如何规范未注册商标的共存使用？

我国现行商标法允许近似商标一同注册，在权利人同意的情况下，多家企业是否可以使用近似的商标？尤其是对于未注册的商标，多家企业所使用的近似商标能否产生多个相互独立的权利或我国反不正当竞争法所保护的商标权？在导致消费者混淆、误认的情况下，这种商标使用行为应当如何受到法律的规制？

《商标审查审理指南》明确规定，若当事人提交共存协议、市场调查报告等证据证明相关公众能够区分且不违反诚实信用原则，可准予近似商标共存。商标共存的合法性源于其对商标制度核心价值的实现，既保障商标权的专有性，又兼顾市场效率与公平竞争。

实践中，部分案件基于客观的特殊原因酌定允许近似商标共存，虽然针对的是注册商标，但反映出近似商标可以共存，这一规则应该也适用于未注册商标。未注册的近似商标可以共存使用，长期使用未注册的近似商标也会产生商标权，出现商标共存，受到反不正当竞争法保护。但是，要想产生商标权，未注册近似商标在使用过程中需要满足有区别性的标识这一条件。未注册近似商标在通过区别性长期使用产生商标权后，后续如果在相同或类似商品或服务上出现其他近似商标，那么可能侵犯在先未注册商标权利人的权益。

反不正当竞争法第九条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。使用近似商标所导致的虚假宣传应当承担行政责任。反不正当竞争法第二十五条规定，监督检查部门有权责令经营者停止违法行为，消除影响，还可根据情节处以罚款。若情节严重，可能会面临吊销营业执照等更严厉的处罚。

虽然近似的未注册商标可以共存使用并产生商标权，但是在相同或类似商品或服务上，两个或多个不同主体持有近似商标往往会造成消费者混淆，损害消费者的利益，消费者可以通过私权救济获得赔偿。根据民法典第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因商标共存产生误解遭受损失的，消费者有权要求撤销合同。

综上，未注册近似商标可以共存使用并通过长期区别性使用产生商标权，针对商标共存中因消费者混淆、误认遭受的损失，可以援引反不正当竞争法中的虚假宣传条款加以规制，消费者也可以依据民法典、消费者权益保护法获得私权救济。（作者单位：华东政法大学）